入库编号

2026-07-2-120-001

案例名称

新疆某建筑工程有限公司诉某煤业集团建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷案
未经招投标程序的业务分包合同的效力认定
（民一庭）

关键词

民事；建设工程合同；工程总承包合同；专业分包合同；招投标程序；暂估价；施工资质；钢结构工程；合同效力

基本案情

2017年6月25日，某煤业集团建设工程有限公司（以下简称某煤业建设公司）经招投标程序承建“某团养殖示范基地建设项目”（属于援疆建设项目），并签订《建设工程施工合同》。合同文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。其中，合同协议书约定：签约合同价为人民币15124605.73元（币种下同），价格形式为固定单价。通用合同条款约定：承包人应按照专用合同条款的约定进行分包，确定分包人……按照合同的约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力……；暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。专用合同条款约定：合同价格形式为单价合同，合同单价在合同约定范围内不作调整。针对通用合同条款中所约定的“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定”的条款，专用合同条款所附暂估价专业分包工程明细表空白，没有填写任何项目内容。

同年9月20日，某煤业建设公司将案涉工程项目中的钢结构工程分包给新疆某建筑工程有限公司（以下简称新疆某建筑公司）。双方签订《钢结构专业分包工程合同》，约定采用固定单价方式计价，暂定价款8894921元，最终以实际工程量进行结算。新疆某建筑公司具有钢结构工程专业承包三级建筑业企业资质。

合同签订后，新疆某建筑公司依约施工，2018年11月15日工程竣工。施工过程中，某煤业建设公司还安排新疆某建筑公司承担了合同外的零星工程。截至2023年7月25日，某煤业建设公司已向新疆某建筑公司支付工程款725万元，新疆某建筑公司认为仍有工程款未付清，遂向法院起诉，要求某煤业建设公司支付剩余工程款，并按照合同约定及法律规定，支付逾期付款利息等。某煤业建设公司则以《钢结构专业分包工程合同》未履行招投标手续，违反国家行政法规强制性规定等为由，主张该分包合同无效。

新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院于2023年12月25日作出（2023）兵0902民初195号民事判决，认定案涉《钢结构专业分包工程合同》合法有效，判令某煤业建设公司按照合同约定向新疆某建筑公司支付工程价款1779374.6元及其利息。

宣判后，某煤业建设公司不服，提起上诉，新疆生产建设兵团第九师中级人民法院于2024年2月7日作出（2024）兵09民终8号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

本案的争议焦点是：案涉《钢结构专业分包工程合同》是否因未经招投标程序而无效。

《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）第十九项规定：“加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务……工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”住房和城乡建设部、国家发展改革委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”据此，工程总承包合同依法须经招投标程序签订，该合同涵盖的设计、施工业务依法进行分包时，同时符合以下条件的，分包合同也须经招投标程序签订：1.分包业务以暂估价形式包含在工程总承包范围内；2.分包业务属于依法须经招投标的项目范围；3.分包业务达到国家规定的规模标准。而对于不同时满足前述条件的分包业务，因其不经招投标程序并不影响招投标法有关确保国有资金合法使用等立法目的的实现，故相关法律法规并不要求其必须经过招投标程序，在此情况下，当事人以未经招投标程序为由主张分包合同无效的，人民法院不予支持。

本案中，“某团养殖示范基地建设项目”系使用国有资金的援疆建设项目，案涉《建设工程施工合同》作为该项目工程的总承包合同，依法须经招投标程序签订。该工程总承包合同的“通用合同条款”部分虽然有“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定”的表述，但是专用合同条款所附的暂估价专业分包工程明细表完全空白，并没有填写任何项目内容，因此，可以认定该工程总承包合同涵盖的包括案涉钢结构工程在内的各设计、施工业务，均非以暂估价形式存在，故某煤业建设公司对外分包案涉钢结构工程时，可以不通过公开招标方式确定分包单位。某煤业建设公司以《钢结构专业分包工程合同》未履行招投标手续为由主张该分包合同无效，依法不应支持。

裁判要旨

须经招投标程序确定的工程建设项目总承包人，对外依法分包的业务不是以暂估价形式包括在总承包合同范围内的，则该分包并非必须经过招投标程序才能进行。当事人以未经招投标程序为由主张相关分包合同无效的，人民法院不予支持。

关联索引

《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正）第3条第1款（本案适用的是2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第3条第1款）

《中华人民共和国建筑法》（2019年修订）第18条，第29条第1款、第3款（本案适用的是2011年修正的《中华人民共和国建筑法》第18条，第29条第1款、第3款）

一审： 新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院(2023)兵0902民初195号民事判决（2023年12月25日）

二审： 新疆生产建设兵团第九师中级人民法院(2024)兵09民终8号民事判决（2024年2月7日）

案例评析

本案总承包项目使用国有资金，依法经过招投标确定承包人，但这不意味着项目内每项依法分包业务都必须重复履行招标程序。法院把总包的招标义务与分包的具体条件分别审查，避免仅凭上位项目属性就认定分包合同无效。代理人应先明确争议针对哪个合同和哪一项业务，再说明相应招标条件，而不是用整个项目必须招标代替分包效力论证。

案例梳理的判断条件包含分包业务是否以暂估价形式纳入总承包范围、是否属于依法必须招标的项目范围，以及是否达到规定规模标准。相关条件应当结合考察，不能只挑出某一项符合就认定必须招标。本案主要在第一项上作出判断，其他案件如果总包文件中存在实际暂估价安排，就不能直接援引本案结论。

合同文件之间的关系是本案证据审查的重点。通用条款提及暂估价明细由专用条款约定，但所附明细表为空，没有填写具体项目。法院结合合同整体认定案涉业务并非以暂估价形式存在。不能从标准合同中出现暂估价三个字，就推定本案钢结构分包已经属于该范围；也不宜把明细表空白提升为所有案件排除招标义务的唯一充分证据。

分包合同记载暂定价款8894921元，并按实际工程量结算，与总承包合同中的暂估价安排属于不同层面的概念。暂定合同总额反映数量或结算尚需确定，不当然说明业务已以暂估价形式包含在总包范围内。律师审阅合同应核对价格形成依据、工程量清单、专用条款和招标文件，避免因字面近似而混淆法律判断。

本案分包人具有相应钢结构专业承包资质，这一事实不能从结论中省略。不经再次招标并不意味着可以任意违法分包、转包或交由无资质主体施工。法院否定的是本案仅以未招标提出的无效理由，而非替所有其他效力瑕疵提供免责。起诉与答辩均应将招标、资质、分包范围及其他具体争议分别论证。

工程款诉讼中，合同效力与欠款计算还应分开处理。原文记载固定单价、实际工程量结算、合同外零星工程及已付款，不能把暂定总价减已付款视为全部结算结果。代理分包人可将履行、签证、结算和付款对应；总包人如主张无效，也不能省略对已履行工程和价款的具体回应。本案最终支持的1779374.6元及利息，是依据个案材料作出的处理。

案例关联索引区分了法律版本，裁判理由又援引工程总承包管理相关文件，后续办案应结合合同形成与法律事实时间核查依据，不宜机械套用目前条文。本案对于已有工程款追索文章的补充，是把必须招标的总包项目与依法分包的再招标条件拆开审查。能够决定效力结论的，应是具体业务及合同证据，而不是项目名称或国有资金标签。